L’AZIONE A DISPOSIZIONE DELLA BANCA CREDITRICE IPOTECARIA DEL VENDITORE NEL CASO DI FALLIMENTO DEL TERZO ACQUIRENTE DELL’IMMOBILE IPOTECATO

avv. Hossein Zakipour

Ci è stato sottoposto il caso di una impresa, dichiarata fallita dal Tribunale competente, che aveva acquistato da un terzo soggetto degli immobili gravati da ipoteca in favore di un istituto di credito.

Nell’atto di compravendita la società ora fallita si era impegnata a ottenere dalla banca la liberazione del venditore originario, in virtù di una clausola di accollo liberatorio; tale liberazione – però – non era mai avvenuta e la banca rimaneva creditrice del solo venditore originario.

A seguito del fallimento e dell’insinuazione al passivo dei vari creditori, il curatore fallimentare si è trovato nella complessa situazione di non potere da una parte far insinuare al passivo la banca (perché difettava qualunque titolo di credito nei confronti del fallito) e dall’altra dell’esistenza di un’ipoteca a favore di un soggetto ora estraneo alla successiva vendita fallimentare.

La liberazione del debitore originario non si è mai verificata e quindi la banca era ancora creditrice della società fallita; d’altra parte, quest’ultima non ha mai fatto valere il proprio diritto alla liberazione dalle quote di mutuo di cui alla predetta clausola.

In primo luogo preme precisare che nei contratti traslativi, la proprietà si trasferisce per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato (art. 1376 c.c.), pertanto la clausola in parola si delinea quale condizione contrattuale e non inficia la validità dell’atto in sé, ma tutt’al più la produzione di effetti giuridici definitivi.

Il maggior problema che sorge dalla lettura di tale condizione deriva dal suo rapporto con un’eventuale azione di inadempimento contrattuale da parte della società fallita e dalla possibilità per la banca di insinuarsi al passivo del Fallimento, nonostante questa non abbia alcun titolo di credito per farlo.

Il primo problema è agevolmente risolvibile sulla base di un’interpretazione contrattualistica evoluta – segnalata anche dalla dottrina di settore[1] – per cui, preso atto del carattere unilaterale della condizione, essa produrrà degli effetti solamente nel momento in cui la parte nel cui favore è stata prevista rilevi il mancato adempimento della condizione entro un dato termine e proponga azione di risoluzione; nel caso contrario, il trasferimento rimane comunque valido e gli effetti si producono dal giorno della stipula.

Per quanto riguarda invece il secondo quesito, si rileva che la banca, non avendo aderito ad alcun accollo (a questo punto rimane irrilevante che ciò non sia avvenuto per inerzia della società fallita) non può vantare alcun credito nei confronti dell’acquirente accollante, per cui eventuali insinuazioni al passivo del fallimento dello stesso vanno respinte. Rimane il fatto, però, che il fallimento dell’acquirente ha al proprio attivo l’immobile su cui grava l’ipoteca a garanzia del credito che la banca vanta nei confronti del venditore e questa situazione è equiparabile a quella del terzo datore di ipoteca.

In questi casi, la Cassazione [2] ha affermato che “coloro che hanno sugli immobili compresi nel fallimento diritti di prelazione a garanzia di crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, possono concorrere alla distribuzione della somma ricavata dalla vendita di tali immobili insieme con i creditori fallimentari, senza bisogno che i loro crediti siano assoggettati al procedimento di verifica previsto dalla legge fallimentare”.

In altre parole, escluso il diritto all’insinuazione l’unica via che consente al creditore ipotecario di partecipare, a tutela del suo diritto, al concorso sostanziale sul bene oggetto della sua garanzia, incluso nel patrimonio fallimentare è quella di attribuirgli un mezzo processuale corrispondente a quello dell’intervento nell’esecuzione individuale nel momento in cui si procede alla distribuzione del ricavato dal bene oggetto della sua garanzia specifica e, quindi, di attribuirgli il diritto di intervenire nella fase del riparto fallimentare.

Alla luce di questa soluzione (che peraltro è criticata in dottrina ma seguita nella prassi), la banca può chiedere di partecipare al riparto del suo fallimento nel quale dovrà essere soddisfatta in ragione della ipoteca iscritta sul bene e nei limiti del ricavato fino al totale del credito vantato.

In tal caso, non essendo la banca creditore del fallimento dell’acquirente, in caso di incapienza sul bene gravato, non partecipa – come invece fanno i creditori ipotecari del fallito – per la parte non soddisfatta sui restanti beni.

Tutto quanto premesso, appare evidente la necessaria applicazione del principio di diritto evidenziato dalla Suprema Corte, per cui “il titolare di ipoteca non può far valere il diritto di garanzia insinuandosi nel passivo del fallimento del terzo datore di ipoteca (Cass. 26.7.2012, n. 13289), ma può, semmai, sussistendone i presupposti, partecipare alla distribuzione, attraverso la domanda di intervento in sede di riparto, modellata sull’istanza di cui all’art. 499 c.p.c.” (Cass. 26 luglio 2012, n. 13289, cit.).

[1] Cfr. GAETANO PETRELLI a cura di, Clausole condizionali e prassi notarile (parte II), in NOTARIATO N. 3/2001

[2] cfr., inter alia, Cass. 26 luglio 2012, n. 13289; Cass. 19 maggio 2009, n. 11545; Cass. 30 gennaio 2009, n. 2429; Cass. 24 novembre 2000, n.; Cass. 22 settembre 2000, n.15186